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EPC總承包模式中,聯合體模式的痛點及風險防控

時間:2019-10-16 來源:互聯網

2003 年國家發文推進培育工程總承包以來,尤其是隨著國辦發19號文和建市93號文的發布,我國EPC模式經歷飛速發展,大批設計、施工單位從單純設計、施工開始轉型工程總承包。

在企業不能同時具備設計、施工管理能力時,聯合體模式提供了一種方式,使專業性不同的單位互相合作,優勢互補,積累經驗,培育自身力量。

聯合體承接EPC項目模式作為EPC總承包發展的“過渡模式”,存在不少痛點。


01投標資質認定問題


實踐中會存在聯合體投標中, 承擔設計任務的設計聯合體成員具有施工資質或承擔施工任務的聯合體成員同時具有設計資質,對于此種情況投標人的資質認定?

《招標投標法》第三十二條規定“由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級”,在《政府采購法實施條例》第二十二條中有更為明確的規定“聯合體中有同類資質的供應商按照聯合體分工承擔相同工作的, 應當按照資質等級較低的供應商確定資質”。

在聯合體投標中, 承擔設計任務的設計聯合體成員的施工資質不應當影響評標委員會對于承擔施工任務的施工聯合體成員施工資質的評定, 應以聯合體分工中承擔該項任務的聯合體成員資質作為評定標準。

此種方式有利于發揮聯合體各成員方的長處,也符合聯合體成立時優勢互補的初衷。聯合體在投標時,應在聯合體協議中明確各方的職責分工,避免因分工不明出現評標委員會將所有資質都從低認定, 最終導致廢標或扣分的情況出現。


02合同簽訂方式


一、EPC 工程總承包合同

按照我國相關法律法規規定,EPC合同應當由招標人、聯合體各方共同簽訂, 視為本合同為招標人與聯合體各成員協商一致,最后達成的合同文本。按照合同約定,在簽字蓋章處應由各方法定代表人或委托代理人簽字, 并加蓋公章或合同專用章。

實踐中易出現諸多不規范操作。如:招標人基于傳統的平行發包模式,將一個EPC 合同拆分為設計、采購、施工等幾個合同,由招標人分別和承擔此項工作的聯合體成員簽訂。此種模式與EPC促進設計采購施工相融合的初衷相違背,且使總承包合同和后續施工合同的效力存在瑕疵。在實踐中應盡量避免采用此種簽訂模式。

而有的EPC合同僅由聯合體牽頭人單獨與業主簽訂。此種方式應基于聯合體各方在聯合體協議中的分工或授權,以證明聯合體各方對于聯合體牽頭人單獨簽訂合同的行為予以認可,該合同對聯合體各方均具有法律效力。

從符合相關規定、降低項目風險、減少交易成本的角度考慮,應由聯合體各方共同與招標人簽訂EPC合同。

二、聯合體協議

根據《招標投標法》,“聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人?!?br/>
在某些招標文件中, 招標人會直接在招標文件中將聯合體協議格式附在招標文件中, 投標人必須按此格式提交聯合體協議。一般招標文件中的聯合體投標協議都較為簡單。

考慮到EPC 項目的復雜性,聯合體各方應采取在中標后再簽訂更為詳盡的聯合體合作協議,明確聯合體內部分工,聯合體牽頭人授權范圍,各方的權利義務、和風險范圍。

三、分包合同

對于聯合體成員就其分工范圍內的工作進行分包的分包合同應由聯合體一方還是聯合體共同簽訂,對此,法律上沒有明確規定, 實踐中也存在聯合體一方自行分包或由聯合體共同分包的情況存在。按照民法“法無禁止即可行”的原則,只要不違反法律規定,兩種方式均可采用。聯合體各方可在聯合體合作協議中約定聯合體分包的方式。


03項目實施風險


在傳統平行發包模式下,施工單位與設計單位無直接合同管理,業主為兩者溝通的橋梁;在單一主體的聯合體模式下,設計單位和施工單位處于總包和分包的關系, 也可理解為管理和被管理的關系。在聯合體模式下,雙方地位更平等,關系也產生了變化。

以設計院牽頭的聯合體模式為例,與設計院作為單一主體的EPC模式相對比。在聯合體模式之下,設計院和施工單位同為總承包合同主體,雙方地位更為平等,業主有任何問題,都可以直接對接施工單位。

與設計院作為單一主體的EPC模式相比,施工單位的議價能力增加,施工單位和業主處于更緊密的關系之中,設計院對施工單位的管理難度也會增加。

且在此種模式下, 由于很多施工問題可以由業主直接聯系施工單位解決,設計單位進行總包管理的職能被削弱。

在大部分情況下,設計單位偏向于解決技術問題,如施工交底、設計變更,而較少參與到施工管理中,其工作介于總包單位和單純的設計單位之間,設計院投入人力物力減少,也降低了承接EPC項目的成本。

總體而言, 業主偏向于以傳統平行發包的思維對待以聯合體形式承接的EPC項目。這不利于一家企業發展成為同時具有設計、施工能力和豐富的EPC項目管理經驗的綜合性工程公司。


04聯合體的連帶責任


《招標投標法》中規定“聯合體各方就中標項目向招標人承擔連帶責任”。

由于聯合體各方承擔連帶責任, 發包人有權請求部分或全部聯合體成員承擔責任。聯合體成員根據各自責任大小確定責任份額;難以確定責任大小的,平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的,有權向其他聯合體責任人追償。

但對于由聯合體一方與第三方簽訂合同, 聯合體其他成員是否對第三方承擔連帶責任的問題, 目前在我國法律中并未明確,在各地司法案例中也存在不同的判決。

主張聯合體共同對第三方承擔責任的理由主要集中在以下兩點:

①聯合體協議內容僅為聯合體法律后果承擔的內部責任劃分依據,不具有對外效力;

②聯合體一方行為所代表的仍為聯合體,其法律后果應由“聯合體“承擔。

主張由簽訂分包合同的聯合體一方承擔責任, 主要考慮到:

①合同相對性原則不能任意突破;

②分包合同與工程總承包合同無關,要求聯合體就分包合同也承擔責任有失公平原則。

在實踐中,由于每個項目實際情況不同,還應結合項目具體情形考慮,如:
(1)是否涉及非法轉包、違法分包;
(2)聯合體協議是否授權聯合體一方可就其分包范圍內工作單獨進行分包;
(3)聯合體一方在分包前是否告知其他聯合體成員并征求其同意;
(4)其他聯合體成員對于聯合體一方的分包行為是否知曉并予以認可等。


05思考與總結


隨著EPC 模式在我國的發展, 聯合體模式逐步成為承接EPC項目的一種選擇,且在EPC政策不夠全面、發展還不夠成熟、企業實力不夠強大的時候,成為投標人傾向于選擇的一種合作方式。

此種模式下,聯合體成員的風險增大,且受到其他成員方行為的影響。在考慮此種合作模式前,投標人應綜合考慮項目風險,并從以下幾方面來控制風險:

(1)重視對聯合體成員的考察和選擇,盡量選擇實力雄厚的合作單位。

(2)重視聯合體項目部構成和項目管理流程的建立,增加設計單位的主導權和管控權。

(3)重視聯合體協議的簽訂。在投標前簽訂初步的聯合體協議,在中標后簽訂更為詳盡的聯合體合作協議,明確各方分工、權利義務和風險范圍;明確約定“對于聯合體成員與其分包商、供應商單位之間的糾紛,由聯合體成員自行承擔責任”;明確約定“對項目發包人承擔完連帶責任后,聯合體成員之間可就非己方責任向聯合體成員責任方進行追償;以減少在項目實施中的風險”,從多方面減少項目實施風險。



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